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例如,在前述百岁山矿泉水案中,最高院认为“反不正当竞争法对知识产权提供有限的、补充性的保护,当事人请求获得反不正当竞争法保护需要进一步提供证据证明其具有竞争性利益。”[11]此外,最高院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中亦认为,凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域,反不正当竞争法原则上不再提供附加保护。[12]因此,在产品获得外观专利权的情况下,反法保护会遇到一定的阻力,并且一定程度上进一步增加权利人的举证成本。
3. 权利人需对包装装潢进行动态维持。包装装潢的知名度需要持续维持,且商品更新迭代时,新旧包装装潢的关键性设计特点需保持一致,否则可能导致知名度认定的中断。如在百吉福棒棒奶酪案中,被控侵权人就以涉案包装装潢“每年都在不断变化,且变化前后差异较大……装潢的稳定性差,继而导致商品装潢的识别性不高”为由挑战涉案包装装潢的权利基础,但法院经审理后认为“虽然百吉福棒棒奶酪商品曾多次更换外包装袋装潢设计,但不同版本的装潢的区别仅在于具体卡通图案、个别文字及图形细节设计上,装潢的主体要素及整体布局仍基本相同,整体风格保持一致并且具有稳定的设计特征。”最终给予涉案包装装潢反法保护。[13]但由此可见,若权利人无法保持产品包装装潢在设计风格、整体布局等方面的稳定性,则有可能面临败诉风险。
对于既没有专利评价报告、又未经专利复审委员会审查维持有效的外观专利而言,其权利基础相对不太稳定,很容易在侵权诉讼中面临专利被无效的情况。因此,如果产品已投入市场一段时间,并积累了一定的知名度,企业可以考虑通过包装装潢进行保护。如果外观专利不稳定,产品知名度又十分有限,反法路径存在较大困难的话,企业仍可以通过外观专利行政/司法路径进行维权,并积极应对专利权挑战。如果企业成功维持住专利权,并通过行政/司法路径对侵权行为进行了打击,这对后续的专利维权行动将有极大的助力作用。
如果企业既有稳定的外观专利,相关产品也经过一定时间的使用具有一定的知名度,在此种情况下,企业可以通过维权目标和维权成本方面进行考量。如果企业希望获得长期保护,包装装潢保护可能更为合适。如果企业关注快速执法和制止侵权,外观设计专利的行政保护途径可能更有效率。如果权利人既希望获得长期保护,又想迅速制止当前的侵权行为,也可以考虑多重保护策略,即同时寻求外观设计专利和包装装潢保护,在不同阶段采取不同的维权策略。
还需要提醒的一点是,外观专利与包装装潢均面对共同的问题,即产品外观特有性的问题。如果在外观专利申请日以前、产品发布日以前,存在诸多具有类似外观的产品,那么这两种保护路径都将会受到挑战。因此,这需要企业在设计自己产品外观的时候,对市场同类产品外观有着基本甚至是深入的了解,并以诚信为本,设计自己特有的、具有一定创意性的外观,避开他人在先权利,而不能仅是对同行业其他同质化产品的“简单改造”。否则,企业不仅会面临维权无力的情况,甚至还有可能被他人指控侵权。
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